浅析中国法治的实现路径：契约意识的养成
作者2019-03-29 09:17未知
一、法治的实现：守法为关键环节
作为第一个阐述法律的社会功能、法律的至高无上权威、法治的必要性以及法治的各项措施的思想家，柏拉图认为，人类必须有法律且遵守法律，否则他们的生活将像野蛮的兽类一样。柏拉图之后的亚里士多德认为，法律之所以能见成效，全靠民众的服从。但是，民众的守法精神不能全部倚赖于自发的形成，而需经长期的培养。对法治国的推崇，其有一个基本的前提，便是民众会自觉遵守民主制度下制定的法律。理想的法治国模式认为，法律是大多数公民自由选择下的最大利益的体现，故公民自然会自觉遵守自己认可和参与制定的法律。此种公民会自觉守法的假设前提，起源于自然法思想的社会契约论。笔者认为，社会契约思想是法治思想的缘起，而缘起于社会契约思想的对公民普遍守法的假定，又是实现法治效果的关键因素。
如学者所言，为了活动与繁衍，人类必须认定某些假设是有效的，这是一个令人难以置信的真理。法治国思想便是如此，其假定一个理性的公民一定会自觉地遵守自己参与制定并代表自身和群体最大利益的法律且毋庸置疑。但是，现实的状况却是，公民有不守法的自由，这也是自然法思想的内容。同样基于自然法和社会契约思想，法治思想假设公民会理性选择自觉守法，而自然法思想所赋予的公民的自由，又告诉公民有不守法的自由。因此，对公民自觉守法的假设，也只是一个理论假设和理性化的社会状况，与真正的现实存在很大的差异。故，社会契约论者关于公民会为了个人利益最大化而自觉守法的理论假设，需要理论和现实的论证。同时，法的合法性与有效性之间无时不存在某种张力，在现实中，不守法的现象成为一种必然存在的客观现象。但是，不管怎样，到目前为止，法治被公认为是现代国家普遍认可的最佳的治国方式。因此，努力实现法治模式下的社会治理良效，有效地沟通良法与良效之间的距离，成为实现法治梦想的关键环节。而这个关键环节，便是让公民在契约意识的引导下自觉守法。
(一)徒法不足以自行
卢梭指出，一个人服从他为自己规定的法律就是自由。因此，民众遵守自己参与制定或者自己认可的法律，事实上是一种自由的体现，并不存在不愿意遵守或故意不遵守的情况。然而，现实的情况却是徒法不足以自行。现实状况又如何能够保证现有法律可以得到所有公民的认可?即便是最民主的国家，法律也不过是得到大多数人的赞同罢了。其次，公民基于自身利益的考虑，是否会对原来自己认可或参与制定的法律保持忠实?纸面上的法是死的法律，而现实的状况却是千变万化，人的心理和利益诉求也会在生活情状发展变化之后，出现诸多差异。因此，如何让已经制定的法律能够得到普遍的遵守，这成为维护法的稳定性和权威性以及实现法治的良好效果的关键环节。
二、以良法实现良效：契约意识的养成
中华文化背景下，规则体系更多地体现为人伦秩序。如是，道德约束与规则体系融为一体。人与人的关系，被各种人伦秩序以亲疏不等的方式捆绑在一起。规则体系与人情伦理共同影响社会关系，并在运动的过程中达到一种动态的平衡。因此，正如学者所言，法律的概念是西方文明的荣耀之一，而中国，法家学说虽然深深地影响了中国人对所有法律的态度，但是，两千余年来，它一直不受重视。中国是一个重人情的国度，这与中国长期以来所处的农业社会环境有直接关系。农业社会是一个以种植和土地为核心的社会，人与人的关系基于地缘和血亲的远近来进行亲疏划分。
因此，传统的中国社会是一个熟人社会，人与人之间的来往变得简单而又人情化。布莱克将社会生活分成五个基本的方面，即分层、形态、文化、组织和社会控制，而其中每一个方面都构成一组变量，影响法的量的变化。同一等级的人之间无论是高等还是低等都要比不同等级的人之间更容易达成妥协。在关系密切的人们中间，法律是不活跃的，法律随着人们之间距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。因此，在传统的中国社会，基于人情往来的频繁，人与人之间关系密切。此时，契约和法律只是民众生活中很小的一部分，只有在处理非常重大的事情时，才会签订合约。这也不难理解，为何向西方学习了近百年，我们的契约意识仍然处在萌芽和需要启蒙的阶段。以下，笔者分别从东西方两种文化的不同情状，分析两种文化下契约意识的教化和养成过程。
(一)西方契约意识的养成：将契约精神宗教化
在西方文明中，对规则的遵守被上升为宗教戒律，并世代传承。如此，契约精神和规则意识，便成为西方文明的一个符号性标志。以传扬千年的《圣经》为代表，契约精神和守约精神无时不在西方文明中熠熠生辉。在民众规则意识的养成过程中，西方文明中的基督教发挥了巨大作用。在历史上，基督教对民众守约习惯的养成起到了很好的教化作用。在很长的一段时间里，《圣经》既是基督教的教义，更是民众生活和精神活动的指南。《圣经》里的诸多故事，既是罗马历史上曾经发生过的具体故事，通过《圣经》演绎之后，又被传为西方文明中一代代西方人寻求发展和自我约束的成功案例。
在西方文明看来，人类因为违反了约定而遭遇应该有的惩罚，因而有了原罪。这种原罪来源于人类对规则的违反，因此，之后的世世代代，人类都应当记住，赎罪的过程便是对规则违法的忏悔和弥补的过程。亚当和夏娃在伊甸园里偷吃了禁果，这是人类第一次违反既定的规则，因而受到了上帝的惩罚。在西方文明看来，被神祝福的人，一定是虔诚且矢志不渝信奉上帝，遵守与上帝约定的信徒。因此，西方文明中较大部分的内容都是对民众规则意识的培养，当然，西方文明中民众规则意识的培养和养成，对之后西方社会的法治化进程，也起到了非常大的作用。
三、法治的实现方式：依赖道德教化
法律只能约束人的外在行为，且是一种滞后性的管理和处罚渠道，属于消极的管理手段。在中国，如果要求民众自觉地遵守现有法律，除了要求现有的法基本上符合民众的总体利益外，还要求民众有守法的自觉性。这种自觉守法的精神，具体体现为一个人的德行。具体而言，一个人在无人的旷野吐痰，没有摄像头，没有第三人知晓。如此的行为，只有当事者自己知道。如是，人的自我约束能力大小，成为行为人守法与否的核心要素。因此，在我国，依法治国是最终的目的，但是实现依法治国的途径，必须借助道德教化的力量。在中华文化中，德行天下，中国人对德的认可度，甚至超过了对法的认可度。故，借助道德教化的力量，教导民众守法具有非常可行的现实基础。与此同时，在中国的语境下，法治(rule oflaw)的实现，必须依赖道德教化这一重要方式。否则，很可能会出现如下状况：法的现实有效性不足，直接威胁法的合法性，从而使得法成为无用的法，直接导致事实上的“无法可依”。
(一)自觉守法的文化基础：慎独
文化是一定人群行为的指令系统，它渗透于该团体社会生活的方方面面。中国古代刑法在归罪方式上，以原情定罪为定罪原则，同时采取主观或客观归罪方式有着深厚的文化根源。正如美国比较法律文化学者亨利·埃尔曼所言，作为一种对生活的构想，文化对生活于其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。对文化类型的了解，可以使人们估价传统的持续，并预见可能的变革形态。具体而言，在中国这样一个讲求人情的社会，人情又往往被道德的内涵所概括。因此，中国要实现法治，完全绕开中国的国情和根深蒂固的中华文化影响，是不可行的。在我国的传统思想中，有修身、齐家、治国、平天下的顺序安排。其中，对于理想的国家治理者的基本要求，修身的具体要求有“慎独”。
即人要懂得自我约束，即便是一个人独处的时候，也要严格按照君子的自我要求行事，使人格得到完善，将自我修炼成一个道德高尚的人。并且，在儒学思想看来，君君臣臣的伦理秩序、尊卑有序、男女有别的社会规范体系能够将规则细化到人们的生活细节中。儒家把秩序和对秩序的维护看作是一个人道德修养的重要参考指标，在我国的传统文化中，天道是在法之上的伦理秩序的上位法，情理是论证法的有效性的实践指标。因此，在具体的司法运作中，法并不是最神圣的权威，因为法不过是人制定出来的行为规范，该规范可以因人而行，也可因人而毁。在人之上，有天道，有自然，有社会伦理秩序。如是，在中国的传统文化中，情理的标准更接近于法治所追求的实质正义的标准。再加上中国人抽象思维的影响，在追求正义的道路上，实质正义更符合中国人的价值选择。但是，在中国占主导地位的传统文化，无论是物质的，还是精神的，都是建立在农业产生的基础上的。因此，中华传统文化很难摆脱中国原有的以人伦秩序为中心的社会关系处理模式。即便是在司法中，人情也会被裹挟进来。
作为第一个阐述法律的社会功能、法律的至高无上权威、法治的必要性以及法治的各项措施的思想家，柏拉图认为，人类必须有法律且遵守法律，否则他们的生活将像野蛮的兽类一样。柏拉图之后的亚里士多德认为，法律之所以能见成效，全靠民众的服从。但是，民众的守法精神不能全部倚赖于自发的形成，而需经长期的培养。对法治国的推崇，其有一个基本的前提，便是民众会自觉遵守民主制度下制定的法律。理想的法治国模式认为，法律是大多数公民自由选择下的最大利益的体现，故公民自然会自觉遵守自己认可和参与制定的法律。此种公民会自觉守法的假设前提，起源于自然法思想的社会契约论。笔者认为，社会契约思想是法治思想的缘起，而缘起于社会契约思想的对公民普遍守法的假定，又是实现法治效果的关键因素。
如学者所言，为了活动与繁衍，人类必须认定某些假设是有效的，这是一个令人难以置信的真理。法治国思想便是如此，其假定一个理性的公民一定会自觉地遵守自己参与制定并代表自身和群体最大利益的法律且毋庸置疑。但是，现实的状况却是，公民有不守法的自由，这也是自然法思想的内容。同样基于自然法和社会契约思想，法治思想假设公民会理性选择自觉守法，而自然法思想所赋予的公民的自由，又告诉公民有不守法的自由。因此，对公民自觉守法的假设，也只是一个理论假设和理性化的社会状况，与真正的现实存在很大的差异。故，社会契约论者关于公民会为了个人利益最大化而自觉守法的理论假设，需要理论和现实的论证。同时，法的合法性与有效性之间无时不存在某种张力，在现实中，不守法的现象成为一种必然存在的客观现象。但是，不管怎样，到目前为止，法治被公认为是现代国家普遍认可的最佳的治国方式。因此，努力实现法治模式下的社会治理良效，有效地沟通良法与良效之间的距离，成为实现法治梦想的关键环节。而这个关键环节，便是让公民在契约意识的引导下自觉守法。
(一)徒法不足以自行
卢梭指出，一个人服从他为自己规定的法律就是自由。因此，民众遵守自己参与制定或者自己认可的法律，事实上是一种自由的体现，并不存在不愿意遵守或故意不遵守的情况。然而，现实的情况却是徒法不足以自行。现实状况又如何能够保证现有法律可以得到所有公民的认可?即便是最民主的国家，法律也不过是得到大多数人的赞同罢了。其次，公民基于自身利益的考虑，是否会对原来自己认可或参与制定的法律保持忠实?纸面上的法是死的法律，而现实的状况却是千变万化，人的心理和利益诉求也会在生活情状发展变化之后，出现诸多差异。因此，如何让已经制定的法律能够得到普遍的遵守，这成为维护法的稳定性和权威性以及实现法治的良好效果的关键环节。
二、以良法实现良效：契约意识的养成
中华文化背景下，规则体系更多地体现为人伦秩序。如是，道德约束与规则体系融为一体。人与人的关系，被各种人伦秩序以亲疏不等的方式捆绑在一起。规则体系与人情伦理共同影响社会关系，并在运动的过程中达到一种动态的平衡。因此，正如学者所言，法律的概念是西方文明的荣耀之一，而中国，法家学说虽然深深地影响了中国人对所有法律的态度，但是，两千余年来，它一直不受重视。中国是一个重人情的国度，这与中国长期以来所处的农业社会环境有直接关系。农业社会是一个以种植和土地为核心的社会，人与人的关系基于地缘和血亲的远近来进行亲疏划分。
因此，传统的中国社会是一个熟人社会，人与人之间的来往变得简单而又人情化。布莱克将社会生活分成五个基本的方面，即分层、形态、文化、组织和社会控制，而其中每一个方面都构成一组变量，影响法的量的变化。同一等级的人之间无论是高等还是低等都要比不同等级的人之间更容易达成妥协。在关系密切的人们中间，法律是不活跃的，法律随着人们之间距离的增大而增多，而当增大到人们的生活世界完全相互隔绝的状态时，法律开始减少。因此，在传统的中国社会，基于人情往来的频繁，人与人之间关系密切。此时，契约和法律只是民众生活中很小的一部分，只有在处理非常重大的事情时，才会签订合约。这也不难理解，为何向西方学习了近百年，我们的契约意识仍然处在萌芽和需要启蒙的阶段。以下，笔者分别从东西方两种文化的不同情状，分析两种文化下契约意识的教化和养成过程。
(一)西方契约意识的养成：将契约精神宗教化
在西方文明中，对规则的遵守被上升为宗教戒律，并世代传承。如此，契约精神和规则意识，便成为西方文明的一个符号性标志。以传扬千年的《圣经》为代表，契约精神和守约精神无时不在西方文明中熠熠生辉。在民众规则意识的养成过程中，西方文明中的基督教发挥了巨大作用。在历史上，基督教对民众守约习惯的养成起到了很好的教化作用。在很长的一段时间里，《圣经》既是基督教的教义，更是民众生活和精神活动的指南。《圣经》里的诸多故事，既是罗马历史上曾经发生过的具体故事，通过《圣经》演绎之后，又被传为西方文明中一代代西方人寻求发展和自我约束的成功案例。
在西方文明看来，人类因为违反了约定而遭遇应该有的惩罚，因而有了原罪。这种原罪来源于人类对规则的违反，因此，之后的世世代代，人类都应当记住，赎罪的过程便是对规则违法的忏悔和弥补的过程。亚当和夏娃在伊甸园里偷吃了禁果，这是人类第一次违反既定的规则，因而受到了上帝的惩罚。在西方文明看来，被神祝福的人，一定是虔诚且矢志不渝信奉上帝，遵守与上帝约定的信徒。因此，西方文明中较大部分的内容都是对民众规则意识的培养，当然，西方文明中民众规则意识的培养和养成，对之后西方社会的法治化进程，也起到了非常大的作用。
三、法治的实现方式：依赖道德教化
法律只能约束人的外在行为，且是一种滞后性的管理和处罚渠道，属于消极的管理手段。在中国，如果要求民众自觉地遵守现有法律，除了要求现有的法基本上符合民众的总体利益外，还要求民众有守法的自觉性。这种自觉守法的精神，具体体现为一个人的德行。具体而言，一个人在无人的旷野吐痰，没有摄像头，没有第三人知晓。如此的行为，只有当事者自己知道。如是，人的自我约束能力大小，成为行为人守法与否的核心要素。因此，在我国，依法治国是最终的目的，但是实现依法治国的途径，必须借助道德教化的力量。在中华文化中，德行天下，中国人对德的认可度，甚至超过了对法的认可度。故，借助道德教化的力量，教导民众守法具有非常可行的现实基础。与此同时，在中国的语境下，法治(rule oflaw)的实现，必须依赖道德教化这一重要方式。否则，很可能会出现如下状况：法的现实有效性不足，直接威胁法的合法性，从而使得法成为无用的法，直接导致事实上的“无法可依”。
(一)自觉守法的文化基础：慎独
文化是一定人群行为的指令系统，它渗透于该团体社会生活的方方面面。中国古代刑法在归罪方式上，以原情定罪为定罪原则，同时采取主观或客观归罪方式有着深厚的文化根源。正如美国比较法律文化学者亨利·埃尔曼所言，作为一种对生活的构想，文化对生活于其中的个体行为起到潜在的和实际的引导作用。对文化类型的了解，可以使人们估价传统的持续，并预见可能的变革形态。具体而言，在中国这样一个讲求人情的社会，人情又往往被道德的内涵所概括。因此，中国要实现法治，完全绕开中国的国情和根深蒂固的中华文化影响，是不可行的。在我国的传统思想中，有修身、齐家、治国、平天下的顺序安排。其中，对于理想的国家治理者的基本要求，修身的具体要求有“慎独”。
即人要懂得自我约束，即便是一个人独处的时候，也要严格按照君子的自我要求行事，使人格得到完善，将自我修炼成一个道德高尚的人。并且，在儒学思想看来，君君臣臣的伦理秩序、尊卑有序、男女有别的社会规范体系能够将规则细化到人们的生活细节中。儒家把秩序和对秩序的维护看作是一个人道德修养的重要参考指标，在我国的传统文化中，天道是在法之上的伦理秩序的上位法，情理是论证法的有效性的实践指标。因此，在具体的司法运作中，法并不是最神圣的权威，因为法不过是人制定出来的行为规范，该规范可以因人而行，也可因人而毁。在人之上，有天道，有自然，有社会伦理秩序。如是，在中国的传统文化中，情理的标准更接近于法治所追求的实质正义的标准。再加上中国人抽象思维的影响，在追求正义的道路上，实质正义更符合中国人的价值选择。但是，在中国占主导地位的传统文化，无论是物质的，还是精神的，都是建立在农业产生的基础上的。因此，中华传统文化很难摆脱中国原有的以人伦秩序为中心的社会关系处理模式。即便是在司法中，人情也会被裹挟进来。
- 上一篇：浅析中国特色社会主义社会法学理论
- 下一篇：浅析雅典法的精神
最新更新
热门推荐
- [法理法史]2019年知识产权保护执法水
- 知识产权保护执法水平的度量解析在经济全球化背景下，我国各个行业都在快速发展。在文化中，我国对知识产权保护越来越重视，并且不断完善知识产权保护法，使其有效提升我国文化软实力。基于此，本文将主要对我国知识产权保护执法水平的度量进行解析，包括对知识产权执法水平指标体系、知识产权种类等进行深入分析。本文是由 博学论文网 提供的 法理法史毕业论文...[全文]
- [法理法史]浅析什么是分析法学的概
- 一、法律概念分析的意涵 法律的概念分析作为法律哲学的一种研究方法是随着现代分析哲学和语言哲学在法律哲学中的应用而出现的，是哈特《法律的概念》( The Concept of Law) 开创了自觉地对法律进行概念分析的先河。 在论证的结构上，本部分首先介绍Scott J. Shapiro 关于law、the law 和law的明确区分，然后再分析哈特的《法律的概念》及其后记( Postscript) 中所隐含的区分，以此来总结...[全文]
- [法理法史]浅析依法治国与以德治国
- 一、德主刑辅是我国优秀的法律文化传统 一般来说， 依法治国主要是依靠他律，以德治国主要是依靠自律。而德主刑辅则是我国优秀的法律文化传统。1958 年，毛泽东指出：法律这个东西，没有也不行，但我们有我们这一套，调查研究，就地解决，调解为主。不能靠法律治多数人，多数人要靠养成习惯。我们每个决议案都是法。治安条例也靠成了习惯才能遵守，成为社会舆论。...[全文]
- [法理法史]英国保险保证制度改革及
- 1 英国保险保证制度的立法弊端 英国1906 年《海上保险法》不仅适用于海上保险，也适用于陆上保险。第33 条规定：保证是指承诺性保证，即被保险人凭此应当履行某种行为或不为某种行为，或者满足某种条件，或者肯定或否定某一事实状态存在或不存在。保证是一种必须严格遵守的条件，无论它对风险发生是否重要。如果被保险人不严格遵守，除保险单中另有明文规定外，从被...[全文]
- [法理法史]浅析张某诉工商行政管理
- 【基本案情】 原告( 上诉人) : 张某 被告( 被上诉人) : 广州市工商行政管理局越秀分局 原告张某诉称，2014 年3 月4 日，被告广州市工商行政管理局越秀分局对原告经营的广州市越秀区杰某影音器材商行进行检查，仅凭声称是哈某投资有限公司的职员当场对原告销售的一批J* 音箱进行的所谓的鉴定，即时出具的一份《鉴定报告》，就对原告作出穗工商越分白强字〔2014〕2 号《广州市...[全文]
- [法理法史]浅析中国特色社会主义法
- 一、马克思主义创始人法学理论 马克思主义创始人法学理论主要指马克思主义创始人依据辩证唯物主义和历史唯物主义思想方法，就法的概念、本质、产生发展规律、价值指向和作用等问题加以阐释的一套核心观念、知识体系。中国特色社会主义实践依赖马克思主义科学社会主义理论的发表指导，中国特色社会主义法治建设实践也有赖于马克思主义创始人法学理论的发表指导。...[全文]
